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《律师文摘》2003年第四辑(总第八辑)

来源:lvshiwenzhai2002    发布时间:2019-05-14 20:59:24


卷首语

法律职业共同体片论  

李曙光


  法治是一种传统,是经过长时间积累产生的。中国原本有一种法制传统,但这种法制传统并不是“法治”的传统,中国法制建设和改革的取向是如何形成“法治”的传统。法治社会的基础是多方面的:整个社会法律至上的意识,完善的法律体系,有一个积累一段时间根植于社会的法治传统,高质量和讲究效率的司法审判体制等,但更重要的是要有一个科学、完善、良好的法律职业共同体。法律职业共同体正是法治传统的基石。


  法律职业共同体由法学院的学者和教授、执业律师、检察官、法官和其他法律职业工作者组成。由于其不同的职业特征,他们从不同的职业角度,在法治社会中发挥不同的作用,对整个法治社会的形成产生不同的影响。法律职业共同体也是一个观念上的团体,法律职业共同体中的职业工作者具有对法律和法治的共同认知,遵循共同的标准和规范,有统一的知识体系、职业思维、职业逻辑和对职业目标的追求。在这样一个“法律职业共同体”中,人员是互通的,职业角色可以相互转换。


  法律职业共同体的结构可以说像一个“金字塔”。法官自然是这个“金字塔”的“塔尖”,检察官是其“塔身”,律师构成这个“金字塔”的“塔基”,而法学教育则是这个“金字塔”的沙石铺垫。


  法学教育往往是进入这个“共同体”的最初一步。法学教育少不了法学院和法学家。 法学院是一个社会从事法学教育的组织化的机构和场所,承担着整个社会法学思想、法律意识传播和对社会进行批判的功能。而法学家则是法学院进行法律教育、传播法律知识、进行社会批判的人格化载体。


  律师是法律职业共同体的基本供养,是以其专业知识向社会提供法律服务的自由职业者。当市场和社会主体,无论是个人、法人组织乃至政府机构,遭遇到法律问题时,律师凭借其掌握的法律知识、受有的法律训练、形成的法律思维和恪守的职业伦理,能够在如一盘散沙的事实中梳理出清晰的法律逻辑,迅捷地提出问题的法律解决方案,通过辩论和出具法律意见,成为公民私权的维护者。


  在法律职业共同体中,检察官与律师有着相似之处,其特征都是作为代言人出现,不同的是,律师是作为一般委托人的代言人,而检察官则是作为政府的代言人。法律由专制到文明的标志之一就是控辩制度的诞生。在刑事诉讼中,检察官作为国家公诉人,代表国家出庭支持公诉,追究刑事犯罪嫌疑人的法律责任,成为公民权利和自由的捍卫者。民事经济诉讼中,检察官可以作为政府利益的代表参与诉讼,维护政府和公共利益。


  在整个法律职业共同体中,法官构成这个共同体的核心。法官的活动是对整个法律职业共同体精神的汇合与升华,是整个共同体作用的集中凝聚和最高表达。它对于现实和后世的影响不可低估,对于法治文明传续的价值不可估量。法官的重要地位决定了对法官的特殊要求,法官应是公正独立、清正廉洁、具有良好专业素养的。对不同层级的法院的法官的专业素养和司法伦理应有不同要求,基本定律是:对越高层次法院的法官,要求越高,而最高法院的法官人人都应是业务精深的法学家和道德楷模。


  共同的科学精神、伦理道德、专业素质和知识修养,使得法律职业共同体中的职业工作者彼此之间有一个职业尊重。这种彼此的职业尊重,也缘于明确的权力界限——律师行使辩护权,检察官代表国家行使公诉权,法官行使审判权。


  法律职业共同体具有共同的思维特征和科学的知识体系。整个法律职业共同体分享共同的法律思维、法律推理逻辑、法律语言符号、法律知识结构,这种共同的法律思维和法律知识体系的形成首先来源于统一的科学的法律职业教育。这既是职业互通的需要,也是整个社会法治统一和规范的要求。


  最重要的是整个法律职业共同体有着共同的法律理性,有着共同的法律信仰、法律理想和对法律职业的崇尚。这种崇尚表现为内在的对法律的科学认知、理解和对正义的遵循,并外在的表现为特定的职业道德要求,表现为科学精神与职业伦理的统一。“法律是善良公正的艺术”,整个法律职业共同体便是这种艺术的践行者。


  统一的法律职业共同体的形成对于整个法治传统是不可缺少的,在中国建立宪政和法治国家的进程中,法律职业共同体的形成和扩展具有多重的价值和意义。 




《律师文摘》2003年第四辑目录(总第8辑)


卷首语

法律职业共同体片论 李曙光


业务进阶

办案规程

房屋拆迁纠纷处理中的律师实务 王才亮

证据适用

论电子证据的认证规则——以可采性的认定为视角 刘品新

借条官司:动摇不了现行证据规则 李国民  卢志坚 采编

判例研究

从无期徒刑到无罪释放——从李龙翔盗窃案的辩护谈对刑事证据规则运用的体会 高金凤  郑旭

精彩辩词

孙大午案的法理视野 张星水 许志永


业界瞭望

执业前沿

风险代理  风险几何 陈宜 麦业成 张卫华 蔡忠杰

法学教育

培养中国的近代法律家:东吴大学法学院 (美)康雅信著 王健译


管理之窗

职业素养

做人与做律师 江平

经营思路

客户关系 (加)不列颠哥伦比亚省继续教育协会 编 浙江天册律师所 译


法学论坛

法理沉思

法律之道即生存之道 许章润

民间调解与权利保护 刘广安

回避制度需要改革 陈瑞华

须维护程序正义 陈卫东

判决合法性的前提 梁治平

我曾为司法公正而避嫌 陈兴良

检察院“民事公诉”起风波 黄广明  熊小平

民事公诉可行但须依法 杨立新

公诉追债应缓行 傅鼎生

律师说法

解读无人领会的语言:公司法第12条第2款的诊断 方流芳

关于修改《律师法》的意见和建议 重庆律师协会

经典回放

通过法律的社会控制 (美)罗斯科·庞德著 沈宗灵译


史海钩沉

历史名案

施剑翘刺杀孙传芳案 何易  潘荣

返回现场

中国明朝的监狱、审判和刑法 (葡)曾德昭 何高济译


法苑撷英

随笔

司法独立与最高法院的权威 麦德福  强世功

凭什么独立的法官比民选政客更有权威 东  来

解析中国语境的律师角色 刘武俊

立法不能朦胧美 郭光东

书评

法官的信仰与哲学——卡多佐《法律的成长》一书书评 世竹

曹星:敢讲真话的大律师——序《与梦想握手》 江平

编读往来

律师是实现依法治国方略的重要方面军——驳《律师文摘》2003年第2辑卷首语《中国要律师干嘛》 张孟松




编后记

《律师文摘》2003年第四辑编后记  


  四季之中,冬最无趣。春的生机与烂漫,夏的热烈与奔放,秋的成熟与静美,冬的……死寂与萧条。于是我逃离故都的冰封雪冻,投入岭南温暖的怀抱。谁知仅过一周便心生腻烦,甚至同情起这里的人来:终年面对一成不变的花红柳绿,没有季节更替的感应,没有落叶的心灵悸动和朔风的砭骨入髓,不觉得单调乏味么?我突然怀念起我的北方,同时顿悟了一个道理:生命中不能没有冬天。


  人生有希望也有失望,有得意也有失意,正如自然界有春天也有冬天。冬天是舔舐伤口,是冷静反思,是养精蓄锐,是秣马厉兵,是为来年有个更灿烂的春天和更丰硕的秋天。


  《律师文摘》就处在这样的一个冬天。尽管我们殚精竭虑,呕心沥血,仍距理想的彼岸相去甚远。由于诸多难以言说的因素,今年的《文摘》无一辑如期出版,质量也不尽如人意,甚至不得不忍痛割舍精美华章和闪光辞句。因此,我们要感谢读者的信任和鞭策,更要感谢读者的理解和宽容,正是你们,支撑着我们原本瘦弱的身躯和摇摇欲坠的理想。


  物质的大厦再宏伟坚固也终有坍塌之日,思想的基石却历久弥坚。霍姆斯大法官《法律之道》一文历百年而不衰,且欲熠熠闪光,成为美国最伟大的历史文献之一,足证思想魅力之永恒。正如霍氏自道:“放宽想象的视野,则影响广大、无远弗界之力量不是金钱,而是抽象理念之律念。”康德亦言,思想最终要比枪杆子更重要。(许章润《法律之道即生存之道》)


  本辑还摘选了一组立法与变法的文章。不可否认,改革开放后中国立法的速度、数量都堪称世界之最,但立法质量及技术(遑论艺术)水平却实在不敢恭维,往往意义大于实效,宣言胜于规范。从《律师法》诞生的那一刻起,对它的质疑和诘难之声便不绝于耳,以致修改意见的篇幅远远超过法律本身,我们选录了重庆律协的修法建议,以期引起共鸣或争鸣。


  本人素所仰佩的方流芳教授之《解读无人领会的语言:公司法第12条第2款的诊断》堪称“奇文”,理应“共欣赏”。与许多“著作等身”的名流相比,方先生并不多产,但其思想之深刻、逻辑之缜密、文笔之犀利,令人叹为观止。我不禁想起方先生作于15年前的另一篇奇文《〈民法通则〉评析》,于一片喝彩声中独发“不谐和音”,以如刀之笔剖出《通则》95处“硬伤”。方先生在文末所发感想至今仍有警醒意义:一个国家的法制是否完备,不在于它制定了多少法律,而在于法律能在多大程度上付诸实施。法律缺乏实际有效性是比没有法律更堪忧虑的事,因为徒具空文的法律将动摇公民对法律的信任,一旦公民对法律失去信任,整个社会也就陷于失控状态。……如果法律含混不清、模棱两可、互相冲突,怎么能要求人们把法律作为行为规范?如果法律对应该干预的现象听任自流而对不应该干预的现象周密限制,它又如何能实现社会公正,从而为大多数人心悦诚服地接受呢?权力不受制约和权力滥用固然是实现法治社会的障碍,但立法本身的失误则又会使权力不受制约和权力滥用的现象滋生蔓延,两者交织在一起,就会从根本上动摇法治大厦所坐落的基石。……“有什么需要就立什么法”(的立法指导思想)很可能成为“长官有什么需要,就立什么法;长官需要怎样立法,就怎样立法”。一旦政治上、经济上刮一阵风,立法就随风而起,一旦风势平息或风向变换,又有另一批立法取而代之,……极大地影响了立法的权威性、可行性、稳定性。……“宜粗不宜细”(的立法技术)导致的结果之一是欲简益繁,结果之二是法律形同虚设。……我国一方面是法律失之于“粗”,因而法官有极大的自由裁量权,另一方面前例对法官并不具有拘束力,因而法官的裁决呈现出极大的任意性,……更容易导致权力的滥用。(方流芳《〈民法通则〉评析》,原载《法学研究动态》1988年第11、12、13期。请方先生原谅我如此大篇幅且又不连贯地引用该文。)


  我生性散淡,不喜交际,对许多默默关照和支持《文摘》的人虽心存感激却表现简慢,今天,我要对他们衷心道声“谢谢”,并祝好人一生平安。最后,感谢中国政法大学研究生院副院长、博士生导师李曙光教授的卷首语为2003年度《律师文摘》画了个完美的句号。


  辞旧迎新的钟声又要敲响了,时光总是这样不解人意地飞逝着,就让我们把所有遗憾和烦恼都留在二00三,把希望和祝福奉献给二00四吧!


孙国栋

2003年岁末于中国政法大学安贫居




【我们留给您的将是怀念】《律师文摘》创刊15载,七换东家,八次迁址,一路坎坷一路成长,永远不变的是那份理想和情怀。今因言论空间不畅,出版环境欠佳,无奈谢幕。

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